文／蔡鈞如律師

 
新的月份開始了，熱鬧的選舉活動隨著選舉落幕暫告段落，偵查機關一再強調反賄選，有一個論述是「反賄選就是反貪污」，原因無他，公職人員合法薪資待遇有限，若選舉期間賄選，代表選後貪瀆高風險。
說到貪污案，從當年在調查局分發的第一天開始，就在肅防組任肅貪承辦人，可以說比承辦經濟犯罪的經驗還多兩年，但是貪污案從更久的十幾年前就一直有一個古老的爭論——法定職權說與實質影響說之定義與適用。
 
貪污罪的保護法益，包括職務之「不可收買性」（廉潔性）與職務之「不可侵犯性」（公正性），最高法院110年度台上大字第5217號刑事提案裁定說明賄賂罪「公務員職務上行為」見解之改變歷程，該案非常值得有相關經驗的律師同業及有興趣的朋友深入研究，爬梳歷次的案例事實及論述過程。這號實務見解的案例事實是民代議場外請託關說或施壓是否屬職務上行為？
 
眾所週知民代接受民眾陳情、進而「選民服務」，到底是否涉及「關說」、「喬代誌」一直沒有明確的定義。最高法院原採「法定職權說」立場，但民意代表職務甚廣，使其易逸脫職務行為之範疇，嗣改以「實質影響力說」之標準又未臻明確，容易流於個案中恣意判斷；後逐漸整合包含與法定職權職務密切關連之附隨行為。
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這樣聽起來還是很抽象，該案之提案庭發展一個判準係持「公務外觀或形式上公務性質說」作為判準，但這會有一個蠻明顯的漏洞——民代日後只要以不具有公務外觀之行為進行請託關說，就能架空規範目的了，所以這個判準是否可行，還有待觀察後續進一步的發展了。（該案訂於12月28日開庭辯論以廣納學者法律意見）

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